¿LA MAGISTRATURA MORAL ES AUTORIDAD CIVIL?

Por Edison Lucio Torres
Periodista y docente de DDHH

Un nuevo enfoque en la teoría de la inhabilidad introdujo la providencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar al declarar nula la elección de Judith Pinedo Flórez, alcaldesa de Cartagena.

Consideró inhabilitantes las funciones de su esposo Arturo Nicolás Zea Solano, quien fungió como Defensor Regional del Pueblo de Bolívar hasta diciembre de 2007, sin detenerse a observar la esencia de la autonomía, que es propia de la autoridad civil o administrativa, para influir en el electorado, tal como lo estipula la jurisprudencia existente.

La tesis central del Tribunal, que tuvo como magistrado ponente a Javier Ortiz del Valle, se puede sintetizar en el concepto según el cual el ejercicio de la magistratura moral del Defensor Regional de Bolívar es constitutivo de autoridad civil y administrativa, puesto que pudo influir o influyó en el electorado de Cartagena.

Con esa tesis, el Tribunal se aparta claramente de la jurisprudencia que ha predominado en el Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre los hechos inhabilitantes que se buscan en un funcionario público con relación a su cónyuge o pariente.

El problema a analizar

Para analizar la providencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, debemos responder una sola pregunta: ¿La magistratura moral, función misional de los defensores regionales del pueblo, es constitutiva por sí sola de autoridad civil y política?

Al despejar esa pregunta problemática, metodológicamente abordaremos primero el régimen de inhabilidades. Luego definiremos el concepto de magistratura moral planteada por la ley 24 de 1994. Abordaremos la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre autoridad civil y administrativa.

Finalmente, expondremos nuestra tesis, en el sentido de que no hay hechos inhabilitantes que puedan declarar la nulidad de la elección de la Mariamulata, contrario a la providencia del 18 de junio de 2008 del Tribunal de Bolívar, que solo tuvo la firma de dos de los tres magistrados, Javier Ortiz del Valle y Carmen Amparo Ponce Delgado. La tercera magistrada, Norah Jiménez Méndez, se declaró impedida por ser prima hermana de Mario Alarios, apoderado de Juan Carlos Gossaín, ex candidato a la alcaldía, uno de los demandantes de la credencial de la Mariamulata.

La inhabilidad de la Mariamulata?

Según el Tribunal Administrativo de Bolívar, la alcaldesa Judith Pinedo Flórez, violó el artículo 95 de la ley 136 de 1994.

1. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Es taxativo. Está establecido por el numeral 4 del artículo 95 de la ley 136 de 1994 y modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. Señala sin ambigüedades los requisitos necesarios para la inscripción y, por ende, la elección para la alcaldía municipal o Distrital, según el caso. Se cumple o no se cumple.

Por ejemplo, el artículo 95 de la Ley 136/94 dice específicamente:

“No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o Distrital:
(…)
4. quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consaguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce meses anteriores a la elección haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio.”

De lo anterior se colige, y así lo dice la ley 617/00, que existen cinco (5) hechos que producen la inhabilidad, y no solo uno:

1. Que el demandado haya sido elegido alcalde. Judith Pinedo, efectivamente fue elegida alcaldesa el 28 de octubre de 2007 con 115 mil votos.
2. El vínculo del alcalde con el funcionario. Judith Pinedo es la esposa de Arturo Zea Solano, Defensor Regional del Pueblo hasta el 31 de diciembre de 2007.
3. Que el vinculado sea el funcionario. Arturo Zea fue funcionario dentro de los 12 meses anteriores a la elección de su esposa como alcaldesa.
4. Que ese funcionario haya ejercido la autoridad civil, política, administrativa o militar dentro de los 12 meses anteriores a la elección. El Tribunal respondió que sí. La Procuraduría dijo no
5. Que esa autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio. El Tribunal Administrativo también respondió que sí. El Ministerio Público dijo no.

La magistratura moral

Quiso el legislador, en este caso la Asamblea Nacional Constituyente, crear unos contrapesos del poder ejercido por el Estado frente al ciudadano. Y para esto se instituyó el Ministerio Público, cuya función principal es la defensa de los derechos humanos, puesto que se convierte en un dique de contención contra los abusos del Estado.

En ese sentido, la Defensoría del Pueblo, como forma de Ombugsman y parte fundamental del Ministerio Público, se convierte en un defensor del ciudadano y la ciudadana en los términos como lo define la ley 24 de 1992. Es decir, es el ejercicio de una autoridad moral frente al abuso del poder o de la autoridad legalmente concebida.

Por esa razón, desde el punto de vista axiológico y filosófico, debemos hacer una reflexión sobre el tema del poder que da origen a la autoridad política, civil, administrativa, militar o moral, tal como se concibe en la contemporaneidad, que es una prolongación conceptual desde Maquiavelo hasta Montesquieu.

A ese respecto, Foucault concibe el poder del Estado como individualizante, pero al mismo tiempo, totalizante, puesto que el nuevo poder estatal ha integrado en una nueva forma política, una vieja técnica de poder originada en las instituciones cristianas, que le denomina poder pastoral. Hay ciertas clases de individuos que le pueden servir a otros/as sin que sean magistrados, empleados públicos o profetas. Estos individuos pueden servir como pastores.[1]

En ese sentido Foucault, identifica varios elementos sobre el poder, que explicaría su transformación en autoridad política, civil, administrativa o militar del Estado:

1. El sistema de diferenciaciones que le permite a uno actuar sobre las acciones de los otros. Estas diferenciaciones se dan en los diferentes aspectos de la vida: económica, social, cultural, sexual, género, etc.
2. Los tipos de objetivos perseguidos por aquellos que actúan sobre las acciones de otros: Acumulación de beneficios, de privilegios, el funcionamiento de la autoridad.
3. Los medios dan origen a las relaciones de poder: ya sea ejercido por la violencia o por la palabra.
4. Formas de institucionalización: estas pueden mezclar predisposiciones tradicionales, estructuras legales, fenómenos relacionados con la costumbre o con la moda.
5. Los grados de racionalización: poner en juego las relaciones de poder como acción en un campo de posibilidades puede ser más o menos elaborado en relación con la efectividad de los instrumentos y la certeza de los resultados.[2]

La Ley 24 de 1992 en su artículo 1 dice:

“(La Defensoría del Pueblo) es un organismo que hace parte del ministerio Público, ejerce sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación y le corresponde esencialmente velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los Derechos Humanos.”

Se entiende, por tanto, que la misión funcional de la Defensoría del Pueblo es el ejercicio de la magistratura moral, porque se trata de educar a los ciudadanos y ciudadanas -incluyendo a los que ejercen la autoridad política, civil, administrativa, militar o jurisdiccional- en la defensa de los derechos humanos para evitar el abuso del poder estatal sobre la ciudadanía.

En este caso, la magistratura moral se transforma en una autoridad moral que defiende al ciudadano y conmina a la autoridad civil o administrativa a que no se violen los derechos humanos. Pero esta autoridad moral, por si sola, no encierra una autoridad civil o administrativa para decretar un hecho, puesto que el constituyente la limitó al requerimiento moral que debe hacerle a los empleados públicos. Esto, con el fin de no desnaturalizarla y evitar que haga parte de la estructura política de la autoridad civil o administrativa con relación a la ciudadanía. El Defensor del Pueblo representa el poder del ciudadano ante el poder del Estado.

Cosa distinta al Procurador General que tiene autoridad civil y administrativa para iniciar procesos disciplinarios contra aquellos servidores públicos que hayan violado los derechos humanos.

El Tribunal Administrativo de Bolívar con su providencia, por el contrario, concluyó que el Defensor del Pueblo es una autoridad del Estado y, por ende, una autoridad política que se traduce en autoridad civil. Esta conclusión no solo es traída de los cabellos sino que se convierte en una clara trasgresión del concepto que ha primado en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la autoridad civil o administrativa y desnaturaliza el concepto de autoridad civil invocado por la Corte Constitucional.

Autoridad civil o administrativa

El Tribunal reconoce que efectivamente en el manual de funciones de los defensores regionales no reposa la capacidad de nombrar, remover o trasladar a sus empleados, no manejan un presupuesto autónomo, no manejan caja menor, no tienen facultad de contratación y no tienen competencia para adelantar procesos disciplinarios frente a sus subalternos.

No obstante, en una forma sorprendente y extraña se pregunta:

“¿Será que solo a través de estas actuaciones, sería la única manera de desempeñarse como autoridad administrativa o civil?”[3]

Más sorprendente fue la respuesta positiva a dicho interrogante. El Tribunal considera que existen pruebas que demuestran que Arturo Zea Solano influyó de manera directa en la sociedad, más concretamente, en la comunidad desplazada, en los contratistas de la entidad e incluso en las entidades privadas y públicas, en defensa de los derechos humanos.

¿Cuáles son las pruebas del Tribunal? Comunicación a la alcaldesa de la Localidad 2 de Cartagena, Rita López, donde la conmina a que cumpla con su servicio; comunicación al director del Dadis, Algio de León, para que estudie el acceso de una persona al servicio de la salud subsidiada; el contrato de los defensores públicos, entre otras.

Antes de proseguir, deseo explicar lo qué es autoridad civil. La ley 136 de 1994, en su artículo 189, señala:

Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejerce con el alcalde la autoridad política.”

En tanto en su jurisprudencia el Consejo de Estado ha expresado que:

La autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus funciones consiste en la potestad de mando, de imposición, de dirección que se ejerce sobre la generalidad de las personas… Por lo tanto, la determinación en cada caso concreto de si un servidor público ejerce o no la autoridad civil, debe partir del análisis de contenido funcional que tenga su cargo y así se podrá establecer el tipo de poderes que ejerce y las sujeciones a las cuales quedad sometidos los particulares. Si dichas potestades revisten una naturaleza tal que su ejercicio permita tener influencia en el electorado, las mismas configuran la autoridad civil que reclama la Constitución para la estructuración de la causal de inhabilidad de que se trata.”

Más claro, no se puede. El Tribunal Administrativo de Bolívar con esa sentencia vacío la naturaleza definida por el Consejo de Estado y por la ley sobre la autoridad civil y, por tanto, creó un concepto exótico del hecho inhabilitante.

Es aún más sorprendente la conclusión del análisis de esas “pruebas” que “denotan el ejercicio de autoridad civil” del Defensor Regional del Pueblo Arturo Zea Solano. [4]Y luego presenta una cita larga descontextualizada de un fallo del Consejo de Estado (Sentencia 11 de febrero de 2008) que antes de sustentar la tesis de que esas pruebas se constituyen en autoridad civil, manifiesta todo lo contrario. Veamos la cita:

“… la autoridad civil suele expresarse a través de (i) la toma de decisiones, o su injerencia efectiva en ellas, o (ii) de la ejecución de las mismas. Las primeras deben denotar la idea de mando, poder, dirección, coordinación y control que se tiene sobre los ciudadanos, los bienes que posee o administra el Estado, o sobre los sectores sociales y económicos; pero no se trata de cualquier clase de decisión … sino aquella que determinan originariamente el modo de obrar mismo del Estado. La Segunda supone la realización práctica de las tareas que desarrolla la entidad, y su puesta en práctica demuestra el control que se tiene sobre la administración, los funcionarios y los ciudadanos destinatarios de las políticas que se trazan desde un vértice de la administración pública.”[5]

Esta cita que le sirvió al Tribunal Administrativo de Bolívar y de su magistrado ponente, Javier Ortiz del Valle, para sustentar su tesis extraña de que la magistratura moral de Arturo Zea Solano como Defensor del Pueblo de Bolívar es el ejercicio de autoridad civil y, por tanto, inhabilitante para que su esposa se inscribiera y fuera elegida alcaldesa de Cartagena de Indias, denota todo lo contrario.

Esa es la línea jurisprudencial que el Consejo de Estado ha mantenido. Ratifica que para señalar que ciertas decisiones o actuaciones de funcionarios públicos sean consideradas como ejercicio de autoridad civil deben presentar dos postulados fácticos esenciales:

Primero, que exista autonomía para la toma de decisiones donde se exprese el espíritu de mando, poder y dirección. Es decir, son decisiones donde ordena que se haga o que no se haga determinada acción y haya un funcionario o ciudadano que se vea obligado a cumplir. “Las pruebas” traídas a colación por el Tribunal no denota ninguna orden. Por ejemplo, la comunicación dirigida a Rita López advierte los problemas que puede ocasionar la no toma de decisiones de parte de la alcaldesa local para el funcionamiento de la casa de justicia, pero en ningún momento es una orden que ella se vea obligada a cumplir.

Segundo, un manual de funciones que supone la realización práctica del control que la entidad ejerce sobre sus destinatarios. El Manual de Funciones de la Defensoría Regional del Pueblo indica que su misión funcional esencial es el ejercicio de la magistratura moral, es decir, la formación y educación de la ciudadanía en derechos humanos, y el acompañamiento para que el Estado haga efectivo esos derechos cuando sean violados o prevenir que los violen.

CONCLUSIÓN

No es cierto que las “pruebas” presentadas por el Tribunal Administrativo de Bolívar denoten autoridad civil, porque el ejercicio de la magistratura moral no se constituye por sí sola en autoridad civil.

Las funciones institucionales del Defensor Regional del Pueblo no tienen carácter de mando o de orden y, por tanto, no tienen el poder de hacer o deshacer.

Los defensores regionales carecen de autonomía para ejercer autoridad civil, puesto que el poder recae sobre el Defensor General del Pueblo.

Por tanto, Arturo Zea Solano, cuando fungió como Defensor Regional del Pueblo de Bolívar en los 12 meses antes de la elección de su esposa Judith Pinedo Flórez como alcaldesa, no la inhabilitó para el ejercicio de ese cargo.

””””””””””””””””””””””””””’

[1] FOUCAULT, Michel. Sujeto y Poder. Ediciones. Mexico 1985 Pág. 62
[2] OP.Cit., Pág. 93
[3] Tribunal Administrativo de Bolívar. Sentencia 18 de junio 2008, Pág. 42.
[4] Idem, Pág 45
[5] Idem, pag 46

Compartir.

About Author

Lucio Torres, nació en Magangué se formó en Barranquilla. Pasó parte de su infancia en Cartagena, y retornó a esta ciudad en 2000. Siempre ha sido un emprendedor en las comunicaciones y, particularmente, en el periodismo. Cuando apenas iniciaba sus estudios en la Uniautónoma (1979) emprendió con Surcando el Espacio (Todelar Barranquilla). Luego trabajó en El Heraldo, Diario del Caribe, Radio Sutatentaza, Caracol, RCN y Olímpica. En Cartagena inició el proyecto Vox Populi en Todelar -2000.