¿SE QUEDARÁ O SE IRÁ LA MARIAMULATA?

*¿Los hermanos Benavides serían confirmados en sus cargos?

* Si el Consejo de Estado no revoca el fallo ¿Existe otra salida?

Por Edison Lucio Torres

Cuando voy por las calles, las esquinas, las plazas, los parques, y en los actos sociales de Cartagena, las gentes me abordan y me hacen la pregunta recurrente: “¿Lucio, la Mariamulata se queda o se va?” Para salir del paso, algunas veces respondo: “Esto está 50 y 50.” Con esto quiero expresar mi incertidumbre sobre cualquier fallo judicial. Los jueces son seres humanos y se pueden equivocar.

Para ser sincero, quiero manifestarles a todos mis queridos y queridas oyentes (lectores y lectoras de mi blog) que la alcaldesa de Cartagena Judith Pinedo está más cerca de quedarse atornillada al cargo hasta el 31 de diciembre de 20011 que de irse. ¿Por qué?

Existen tres (3) razones que quiero compartir con ustedes objetivamente, es decir, sin ninguna carga pasional. Este razonamiento es concordante con todo lo que he escrito hasta el momento defendiendo una tesis que es contraria a la expuesta por el H. magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Bolívar, Javier Ortiz del Valle. Se trata de defender un concepto, por cuanto a la alcaldesa la defienden sus abogados encabezados por Wilson Toncel.

1. Constitución garantista. La Asamblea Nacional Constituyente inauguró una constitución que teóricamente defiende los derechos fundamentales de los individuos, donde el derecho de gente prima sobre las razones de Estado. Un derecho positivizado como fundamental en la Constitución es superior a cualquier interpretación libre del conductor judicial Por ende, toda duda en la aplicación de justicia debe resolverse a favor del procesado si ella no está despejada por la norma. Esta duda puede venir de la falta de pruebas o que no fueron ponderadas adecuadamente por el juez de la causa en el mismo proceso. Los penalistas se guían con el principio in dubio pro reo. La duda se resuelve a favor del inculpado.

Igualmente una situación dubitativamente puede proceder de la carencia de reglamentación o vacíos legislativos, donde el juez no puede aventurarse a presentar tesis o razonamientos fuera del contexto legal cuando se comprometen derechos fundamentales del encartado/da.

2. Interpretación Restrictiva de los derechos fundamentales. Llegamos al meandro del problema jurídico que ningún juez puede desdeñar: el respeto de los derechos fundamentales del ser humano. Es de juicio natural o elemental que un operador judicial deba entender que tiene un límite razonable su libre interpretación de la ley, especialmente cuando se comprometen derechos superiores del sujeto objeto del juicio, y este límite lo pone la misma ley. Es decir, la jurisprudencia del derecho internacional de los derechos humanos señala que en la interpretación de la ley el juez no puede ir más allá a lo reglado cuando se afecta un derecho fundamental.

Ocurre que cuando eso sucede, el juez debe hacer un juicio de proporcionalidad donde debe poner en la balanza los dos derechos que están en tensión. En el caso que nos compete, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar debió enfrentar el derecho fundamental que Judith Pinedo Flórez tiene para ejercitar el artículo 40 Superior, cuyo núcleo central tiene dos aristas: el derecho de elegir y de ser elegida.

Pues, a mi modo de entender, el magistrado ponente puso un contrapeso excesivo en el derecho colectivo a la moralidad pública en detrimento del derecho fundamental de la Mariamulata a ser elegida por los ciudadanos y ciudadanas de Cartagena. Puesto que el derecho sustantivo prima sobre cualquier interpretación extensiva de la ley.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en el derecho electoral (ley 136/94 y ley 617/00) tiene como finalidad preservar el derecho a la igualdad que todos y todas tienen al momento de hacer suyos las bondades del artículo 40 de la Constitución Política Nacional y para que nadie saque ventaja tramposa para ganar. Es decir, se trata de defender el derecho a la moralidad pública que todo agente público está obligado a cumplir.

Si nosotros hacemos un repaso de la norma establecida para el régimen de inhabilidades no encontramos por ningún lado una descripción más allá de lo que la misma norma provee. Por esta razón, la ley es taxativa, concreta, y que no da lugar a interpretación ambigua y con ambages.

Para ser elegido alcalde la norma presenta 5 hechos inhabilitantes, de los cuales la alcaldesa Pinedo cumple tres, pero son insuficientes para que se cumpla la inhabilidad:

  • Está probado que Pinedo fue elegida alcaldesa.
  • Está probado que Pinedo es esposa de Arturo Nicolás Zea Solano desde 1982.
  • Está probado que Zea Solano, fue Defensor Regional de Bolívar hasta el 31 de diciembre de 2007.

Sin embargo, la norma señala dos hechos inhabilitantes más que el fallo de primera instancia lo invoca:

  • Que el servidor público ejerza autoridad civil o administrativa.
  • Que esa autoridad la ejerza en el mismo municipio.

La ley explica qué es autoridad política, civil y administrativa. No da lugar para que el operador de justicia haga elucubraciones o razonamientos exóticos o peregrinos. Por ejemplo, el art.188 de la ley 136/94 señala que “se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

“(…)

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta ley, que obliga al acatamiento de los particulares, y en caso de desobediencia, con facultad de compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.”

Noten ustedes que la ley solo se limita a definir autoridad civil y/o administrativa como hechos inhabilitantes, pero en ningún momento señala la autoridad moral como tal.

Sin embargo, como lo dijimos en el ensayo donde cuestionábamos el fallo del Tribunal de Bolívar, el magistrado ponente señaló que no solamente con esas funciones (las de ley) se ejerce autoridad civil sino que también existen “otras”, cuyas pruebas son: requerimiento del defensor regional para que se cumpla a cabalidad con el respeto de los derechos humanos por parte de funcionarios oficiales y velar que los defensores públicos cumplan con los términos de un contrato, cuyo determinador no es él sino el representante legal de la defensoría nacional.

Para darle sustento a esa tesis exótica sobre autoridad civil, el magistrado se aparte de de la jurisprudencia del Consejo de Estado que contempla dos hechos fácticos que se deben tener en cuenta para descubrir el ejercicio de autoridad civil por parte de un empleado oficial: Poder de mando con capacidad de coacción y misión funcional para nombrar, remover, contratar, etc. Si no existen estos dos hechos, que son inhabilitantes, no puede calificarse como autoridad civil.

Ahora bien, y que no es el caso de la Mariamulata, no basta que el empleado oficial que inhabilita al cónyuge o al familiar ejerza autoridad civil sino que esta se cumpla en su municipio.

Este elemento lo introduzco solamente para señalar que en el caso de la nulidad hallada en los hermanos Eyder y Elkin Benavides Aguas -el primero concejal de Cartagena y el segundo concejal de Magangué- es injusta de todo punto de vista por las mismas razones que expongo en el aspecto de la interpretación restrictiva o pro homine, cuando está comprometido un derecho fundamental.

La ley dice taxativamente “que la autoridad se ejerza en el municipio”. Basta que Carmen Ponce Delgado, la magistrada ponente de este caso, pondere en sus pruebas el manual de funciones del Secretario de Educación de Bolívar, donde el hermano de los implicados –Javid Benavides Aguas- fue su titular hasta marzo de 2007, que no tiene jurisdicción en dos entes territoriales de Bolívar: Cartagena de Indias y Magangué.

¿Puede ejercer autoridad civil o administrativa un empleado oficial que carece de juridicidad en un ente territorial determinado, tal como lo reglamentó la ley y el decreto de funciones? Al responder afirmativamente este interrogante, Carmen Ponce hizo de su fallo un valladar para el respeto de los derechos fundamentales de los hermanos Benavides Aguas, como Javier Ortiz del Valle lo hizo con la Mariamulata. No solo viola un derecho fundamental de los afectados sino que hace añico toda teoría constitucional sobre los fines del Estado, el principio de complementariedad, de solidaridad y de respeto de la autonomía de los entes territoriales.

Prender que el Secretario de Educación de Bolívar se entrometa en la autoridad ejercida por el secretario de educación del Distrito de Cartagena, por ejemplo, no solo es un absurdo jurídico sino una pretensión de abuso de autoridad del funcionario que inhabilita, lo cual debe ser comprobado judicialmente. Es decir, que habría que vencer en juicio a Javid Benavides Aguas por extralimitarse en sus funciones administrativas o civiles, lo cual no fue objeto del proceso de marras, para poder determinar que realmente ejerció autoridad civil en un ente territorial del cual estaba vedado.

En los dos casos – la Mariamulata y los hermanos Benavides Aguas- se utilizó –se malutilizó, diría yo- la sentencia del 11 de febrero de 2008 del Consejo de Estado que fue proferida con otros fines, pero que sus utilizadores la acomodaron trabajosamente para sus fallos contrafácticos y antijurídicos que los hace deleznable a la luz del derecho de los derechos humanos.

Uno y otro fallo hacen una interpretación extensiva de la norma afectando el núcleo central del derecho fundamental a ser elegido de la alcaldesa Judith Pinedo y de los concejales Benavides Aguas. Ponce dice que “lo que interesa es la influencia potencial que pudiere generar la investidura del funcionario entre los electores sometidos a su jurisdicción, en aras de garantizar la igualdad de oportunidades de todos los aspirantes a una corporación de elección popular.[1] (Subrayado fuera de contexto).

Nótese lo subrayado:

“… entre los electores sometidos a su jurisdicción,” ¿Los padres de familia de estudiantes y los mismos docentes del Distrito de Cartagena donde el Secretario de Educación de Bolívar no tiene jurisdicción se podría cumplir ese postulado que señala la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado que la H. magistrada la acomoda injustamente en su tesis peregrina? Es un imposible jurídico.

Como lo es el fallo del H. magistrado Javier Ortiz del Valle cuando -después de decir que en la Defensoría Regional no reposa la capacidad de nombrar, remover o trasladar a sus empleados, no maneja un presupuesto autónomo, no maneja caja menor, no tiene facultad de contratación y no tiene competencia para adelantar procesos disciplinarios frente a sus subalternos[2] sin embargo se pregunta: “¿será que solo a través de estas actuaciones, sería la única manera de desempeñarse como autoridad administrativa o civil?” Y respondió negativamente señalando que “existen pruebas” de la autoridad civil ejercida por Arturo Nicolás Zea.

De inmediato pasó a relatar un rosario de requerimientos del Dr. Zea Solano que “denotan una ingerencia en las decisiones… que en algún sentido debían tomar las entidades que han sido objeto de los requerimiento; y tal ingerencia ha sido considerada recientemente por el H. Consejo de Estado, como ejercicio de autoridad civil.”[3]

Y concluye con otro aparte de la mentada sentencia del 11 de febrero de 2008.

Todas las pruebas -relacionadas en el libro de pruebas del expediente de la referencia- son requerimientos normales que un defensor regional hace a las autoridades civiles y/o administrativa, incluso, policivas y militares. Tienen un denominador común: defensa y pedagogía de los derechos humanos. Les recuerda a los funcionarios objetos del requerimiento que deben ceñirse al respeto de los derechos humanos y que si no cumplen pueden ser sancionados por las autoridades competentes, esto es, la Personería, la Procuraduría o la Fiscalía, según el caso.

“… las obligaciones antes descritas traen implícitas el ejercicio de autoridad por parte de del Defensor Regional del Pueblo, puesto que si bien no es él quien suscribe el contrato en nombre de la entidad, sí tiene la responsabilidad de velar por el cumplimiento del contrato, solicitar la imposición de multas y sanciones…”[4]

Nótese los verbos subrayados: velar y solicitar. Velar que se cumpla la ley, no solo es función de las autoridades civiles sino de todo ciudadano que potencialmente es un veedor de la cosa pública, como lo señala la jurisprudencia de la Corte Constitucional. El Defensor Regional del Pueblo es un guardián por excelencia de los derechos humanos basado en su autoridad moral, mas no tiene el poder de mando que es per se para calificarlo como autoridad civil. Es la misma autoridad que tiene cualquier defensor de los derechos humanos.

Velar que se cumpla la ley no es lo mismo hacer cumplir la ley. La diferencia no solo es semántica sino denotativa La primera sugiere, propone, cuestiona y recuerda que existen unos derechos fundamentales que es necesario respetar. La segunda es imperativa que encierra una capacidad de que se pueda hacer o no cumplir la ley. Pero el defensor regional carece del poder de mando para que esos verbos se traduzcan en obligatoriedad. Por tanto, se ve en la imperiosa necesidad de recurrir a otras autoridades que sí tienen el poder de mando o de dirección para solicitar “la imposición de multas y sanciones”.

En ese sentido, la recurrida sentencia del Consejo de Estado no encuadra para sostener la inhabilidad de la Mariamulata y, de contera, de los hermanos Benavides Aguas para ser elegidos como alcaldesa y concejales, respectivamente. Porque la filosofía y el espíritu de la sentencia tiene otra finalidad que es desentrañar elementos subyacentes de acciones de autoridad civil sobre el ciudadano o la sociedad. La autoridad moral del defensor regional la ejerce contra los agentes del Estado, los que potencialmente podrían violar los derechos humanos y, excepcionalmente, los particulares.

“… este tipo de autoridad hace referencia, además de lo que expresa dicha norma (art. 188 de la ley 136/94 sobre autoridad civil) a la potestad de dirección y/o mando que tiene un funcionario sobre ciudadanos, lo que se refleja en la posibilidad –no necesariamente en el ejercicio efectivo- de impartir órdenes, instrucciones, o de adoptar medidas coercitivas, bien de carácter general o particular, de obligatorio cumplimiento para estos.[5]

Si los H. magistrados Javier Ortiz del Valle y Carmen Ponce Delgado hubiesen leído con detenimiento su socorrida sentencia del Consejo de Estado, de seguro que sus tesis no fueran contrarias a la Constitución, la ley y a la realidad fáctica como lo expresan sus fallos, a todas luces, contrafácticos y desdeñadores de la juridicidad de los derechos fundamentales vigentes en nuestra Carta Magna.

De tal suerte que esos fallos son en sí mismos un atentado contra sus blindajes legales, haciéndolos susceptibles de ser revocados en segunda instancia por el Consejo de Estado, siempre y cuando haga valer la teoría constitucional de la superioridad de los derechos fundamentales, cuya limitación debe estar taxativamente reglamentada por el legislativo.

3. El fallo del Tribunal Administrativo de Huila. Huelga señalar que el fallo proferido en segunda instancia por el Tribunal de Huila que favorece al alcalde de Aipe, Luís Felipe Conde Lasso, quien no estuvo inhabilitado por su esposa Constanza Dorian Arias Perdomo, actualmente Defensora Regional del Pueblo, para aspirar y ser elegido en ese cargo, se convierte en un antecedente jurídico que necesariamente deberá balancear o ponderar el Consejo de Estado para despejar la duda alrededor de la Mariamulata.

Como lo habíamos analizado comparativamente, existe una situación similar, donde solo cambian los actores, pero las circunstancias, modo y lugar (las instituciones y los entes territoriales comprometidos) son los mismos.

Por las tres (3) anteriores razones puedo colegir, sin que haya ambigüedad en el concepto, que el Consejo de Estado revocará el fallo de primera instancia del Tribunal Administrativo de Bolívar y declarará ceñida a la ley la elección de Judith Pinedo Flórez como alcaldesa de Cartagena. Y si no es así, habrá otra vía constitucional para que ello sea. En otro momento desarrollaré la idea.

Sin embargo, la Mariamulata debe ser más humilde y no desperdiciar su capital político ganado con los 116 mil votos del 28 de octubre de 2007. Recuperar o ganar la gobernabilidad es tarea fundamental para que su eslogan Por una sola Cartagena sea realidad. Como dijera Luís Carlos Galán: Ahora o nunca.

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[1] Tribunal Administrativo de Bolívar. Sentencia del 20 de junio de 2008. Radicado No 004-2007-00800-00. Cartagena de Indias. M.P. Carmen Ponce Delgado.

[2] Tribunal Administrativo. Sentencia del 18 de junio de 2008. 001-2007-00804-00 y 004-2007-00803-00. Cartagena de Indias. M.P. Javier Ortiz del Valle.

[3] Idem, pag. 44

[4] Sentencia del 18 de junio de 2008. Pág. 48.

[5] [5] Sentencia del 11 de febrero de 2008 del Consejo de Estado.

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About Author

Lucio Torres, nació en Magangué se formó en Barranquilla. Pasó parte de su infancia en Cartagena, y retornó a esta ciudad en 2000. Siempre ha sido un emprendedor en las comunicaciones y, particularmente, en el periodismo. Cuando apenas iniciaba sus estudios en la Uniautónoma (1979) emprendió con Surcando el Espacio (Todelar Barranquilla). Luego trabajó en El Heraldo, Diario del Caribe, Radio Sutatentaza, Caracol, RCN y Olímpica. En Cartagena inició el proyecto Vox Populi en Todelar -2000.